美国宪政历程:影响美国的25个司法大案-第9章
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接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，麦迪逊这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。
从宪政理论角度看，按照欧洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权，无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。
这样，马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令麦迪逊按照法律程序发出委任状。但麦迪逊有总统兼美军总司令杰弗逊撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向麦迪逊国务卿强行发号施令却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。
审，还是不审，成为一个令马歇尔极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立司法审查（Judicial review）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。
三、巧脱困境 绝妙判决令人称奇
1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对马伯里诉麦迪逊案作出裁决。首席大法官马歇尔主持宣布了法院判决书。
马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？
对于第一个问题，马歇尔指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然马伯里先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。马歇尔的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。
对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”马歇尔甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。
那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时马歇尔似乎理所当然地就该宣布应由最高法院向国务卿麦迪逊下达强制执行令，让马伯里官复原职、走马上任。可是，马歇尔在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”
如果把马歇尔的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，马伯里诉麦迪逊案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。马伯里告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。
可是，富商马伯里高薪聘请的律师、前任联邦总检察长查尔斯·李并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。
针对这个问题，马歇尔解释说：《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。
马歇尔认为，此案的关键性问题在于“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律，或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。
接着，马歇尔趁热打铁抛出了最后的杀手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”
据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。
四、制度创新 司法审查原则草创
马伯里一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多了。
从表面上看，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司。但实际上，马歇尔是此案真正的大赢家。
首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。
其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者梅森（Alpheus T。 Mason）认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。
马歇尔的高明之处在于，从表面上看他的做法天衣无缝，因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法是对最高法院自身权限的限制，所以国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，马歇尔虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向麦迪逊国务卿发出执行令，只是建议马伯里去下级法院控告麦迪逊。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战马歇尔大法官的裁决。实际上，杰弗逊等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈，马歇尔来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。
美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对马伯里案的判决，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，马伯里案高踞被引用的案例之首，达数百次之多。
根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。
通过对马伯里案的裁决，马歇尔一方【文】面加强了联邦【人】司法部门与【书】其他两个政府【屋】部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官卡多佐（Benjamin N。 Cardozo）赞叹道：“马歇尔在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记。我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为马歇尔在它尚有弹性和可塑性之时以自己强烈的
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